一、案情簡介

　　犯罪嫌疑人克瑞斯,男,40歲,理發(fā)店老板,被害人曲瑞可,農(nóng)村女孩,15周歲,生活經(jīng)歷簡單、無性經(jīng)歷,與克瑞斯的妻子有親戚關(guān)系。曲瑞可經(jīng)人介紹到克瑞斯的理發(fā)店做學(xué)徒工,剛到理發(fā)店的當(dāng)晚9點多,克瑞斯要教曲瑞可做足療,便帶曲瑞可到三樓的一間房子內(nèi),克瑞斯見曲瑞可穿牛仔褲,以衣服太緊、無法教其做足療為由讓其換上寬松的睡衣,然后讓曲瑞可躺在按摩床上。克瑞斯撫摸曲瑞可腿部、腹部、背部并按摩,曲瑞可昏昏然。之后,克瑞斯趁機脫去曲瑞可衣服,撫摸、親吻曲瑞可乳房。曲瑞可感覺暈乎乎的,渾身沒有力氣反抗。后克瑞斯趁機與曲瑞可發(fā)生了性關(guān)系。幾分鐘后，曲瑞可恍然醒悟，大罵克瑞斯是色狼，并打電話給其父母說明此事,其父母當(dāng)即報警。

 

　　二、 爭議焦點

　　關(guān)于本案,形成了罪與非罪的爭論。

　　第一種觀點認(rèn)為：克瑞斯的行為不構(gòu)成強奸罪，理由在于克瑞斯的行為沒有違背曲瑞可的意志，在實施足療過程中，曲瑞可產(chǎn)生性欲,繼而兩人欲發(fā)生性關(guān)系,是很正常的事實,克瑞斯既沒有違背婦女意志，也沒有使用刑法規(guī)定的強奸手段來實現(xiàn)發(fā)生性關(guān)系的目的,不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理,在參加討論的人員中大多支持該觀點;

　　第二種觀點認(rèn)為：克瑞斯的行為構(gòu)成強奸罪，理由在于克瑞斯先前的撫摸、按摩等行為使年少無知的曲瑞可因生理原因自然喪失反抗能力,不能反抗,繼而發(fā)生性關(guān)系。克瑞斯的行為違背了婦女的意志，也符合強奸罪的行為方式的“其他手段”的要求。參加討論的人中有少數(shù)人支持此觀點。
 

　　三、 評析意見

　　第一種觀點：以下摘選自《如何理解強奸罪中的“其他手段”》強奸罪中的“其他手段”是強奸罪中規(guī)定的除“暴力”、“脅迫”之外的“兜底手段”，有觀點認(rèn)為“其他手段”是指客觀上違背女性意志的一切手段。福田崗廈律師認(rèn)為，這樣的觀點容易將是否違背婦女意志過于“被害人化”，容易受事后被害人的表現(xiàn)所影響。而根據(jù)1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》，“其他手段”是指犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如：利用婦女患重病、熟睡之機，進行奸淫；以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法對婦女進行奸淫。有學(xué)者認(rèn)為，“其他手段，是指采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知反抗、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強制性。暴力、脅迫與其他手段都必須達到使婦女明顯難以反抗的程度。”福田崗廈律師同意該觀點。
 

　　“不知反抗”具體指二種情況：（1）是意識不清楚，比如睡著了、昏迷了等（2）意識清楚的，但被騙奸。比如認(rèn)為是自己的男友或者丈夫，或者被利用迷信騙奸，這里的騙奸是需要婦女對發(fā)生性關(guān)系的實質(zhì)性質(zhì)認(rèn)識錯誤，比如跟丈夫發(fā)生性關(guān)系是天經(jīng)地義的事，發(fā)生性關(guān)系能夠治病等。如果婦女對發(fā)生性關(guān)系的實質(zhì)性質(zhì)未認(rèn)識錯誤，則不能認(rèn)為是騙奸，比如以次日會跟婦女結(jié)婚登記為名發(fā)生性關(guān)系。“不敢反抗”主要是指一些處境對女人非常不利，包括工作中、生活中等，行為人也沒有明確的“脅迫”手段，但即便沒有“脅迫”手段，由于女人處于一種不利的境地，認(rèn)為“不從”他可能會遭受很大的傷害和損失，進而“不敢反抗”。“不能反抗”是指意識清楚的，但是因為身體原因讓人無法抗拒。比如重病等無法反抗，醉酒后無力反抗，只會輕輕的說“不要，不要”。還有一些藥物刺激，比如春藥等，即便有意識，生理上也抗拒不了。
 

　　本案中，如果要認(rèn)定為“其他手段”，一般只能歸類在因為生理原因“不能反抗”或者“不知反抗”這類，一種是因為按摩、撫摸等刺激，讓被害人生理上產(chǎn)生無法抗拒的刺激，在實務(wù)中對這類認(rèn)定非常嚴(yán)苛，需要證實按摩的穴位是否有異常，按摩的穴位在醫(yī)學(xué)上需要鑒定是否足以讓人生理上產(chǎn)生無法控制的機理，類似于“春藥”。另外一種是否存在按摩某些穴位后足以讓人產(chǎn)生幻覺、昏迷、催眠等生理狀態(tài)，而“不知反抗”。這些都有賴于醫(yī)學(xué)鑒定。你比如實踐中有些利用毒品等藥物實施強奸的案件，一般都很難以認(rèn)定，吸食毒品后產(chǎn)生了一定興奮感，是否足以讓人產(chǎn)生幻覺“不知反抗”或者產(chǎn)生興奮感“不能反抗”，在證明方面存在困難。
 

　　因此，本案在查明這些細(xì)節(jié)之前就得出認(rèn)定強奸罪的結(jié)論顯然是不符合實務(wù)操作的。而如果只是因為按摩而讓人興奮提高性欲，那一般是不可能構(gòu)成強奸罪的。實踐中，只有論證一些按摩穴位能導(dǎo)致人短暫的昏睡或者產(chǎn)生幻覺、意識不清楚才可以認(rèn)定，因為我們看過一些人對動物某些部位的按摩，能讓動物短暫的昏睡，像被點穴了一般，相信人體也存在這種機理，但需要科學(xué)的鑒定。但如果認(rèn)為被害人只是15周歲，認(rèn)為接近14周歲，人生閱歷又簡單去論證容易“被強奸”的話，這種論證方式是不正確的。
 

　　第二種觀點：福田崗廈律師贊同第二種觀點,認(rèn)為該案中克瑞斯的行為構(gòu)成強奸罪。克瑞斯的行為既符合“違背婦女意志”的要件,又符合強奸罪中的暴力、脅迫或者其他手段之“其他手段”的要件。關(guān)于本案，爭論的焦點主要有兩個，其一為如何理解刑法中強奸罪的“違背婦女意志”；其二為如何理解強奸罪中的“暴力、脅迫或者其他手段”的行為方式，尤其是其中的“其他手段”。
 

　　福田崗廈律師認(rèn)為,這兩個問題實質(zhì)上是一個問題的兩個側(cè)面。理由在于,違背婦女意志,是刑法中規(guī)定的強奸罪的一個至關(guān)重要的要素,是司法實踐中認(rèn)定強奸罪的難點所在,是司法實踐中認(rèn)定強奸罪的必備要件,而暴力、脅迫或者其他手段均是違背婦女意志的具體樣態(tài),是違背婦女意志的客觀表現(xiàn)。此外，刑法第236條規(guī)定,以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑,，奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。從刑事立法者設(shè)立強奸罪所要保護的法益來看,該罪所要保護的就是婦女的性自由、性不可侵犯的權(quán)利,因而,違背婦女性自由的意志的行為即為該罪所要禁止的行為。因此,強奸罪的行為方式正是違背婦女性自由意志的具體形態(tài)。因此,認(rèn)定強奸罪的行為方式與認(rèn)定違背婦女意志是等值的。
 

　　從刑法第236條的規(guī)定來看,刑法規(guī)定的違背婦女意志的行為方式主要有依靠暴力手段使對方不能反抗,強行與婦女發(fā)生性關(guān)系;通過脅迫手段使對方不敢反抗,實現(xiàn)與婦女發(fā)生性關(guān)系;利用其它手段使對方不知反抗,與婦女發(fā)生性關(guān)系,其中第三種行為方式是一種兜底性的規(guī)定。這三種行為方式分別使被侵犯的婦女不能反抗、不敢反抗、不知反抗。如上文述及，該三種行為方式均是違背婦女意志的具體樣態(tài)。其中,通過暴力手段實施的奸淫行為,違背了婦女意志，一般不會出現(xiàn)爭議，而通過脅迫手段和其它手段和婦女發(fā)生性關(guān)系，如何認(rèn)定違背婦女意志，常常會產(chǎn)生爭議。
 

　　從本案案情看，克瑞斯的行為顯然不屬于暴力行為或脅迫行為，需要回答的問題是克瑞斯的行為是否屬于強奸罪中“以其他手段”實施奸淫的行為。上文福田崗廈律師已經(jīng)談到,在強奸罪中違背婦女意志的行為與強奸罪的行為方式實質(zhì)上為一個問題的兩個側(cè)面。所以，本案中要解決的問題即為克瑞斯以教曲瑞可做足療的名義按摩、撫摸以及親吻曲瑞可使曲瑞可基于生理原因產(chǎn)生性欲,克瑞斯趁機與曲瑞可發(fā)生性關(guān)系，是否屬于違背婦女(曲瑞可)意志的行為。
 

　　福田崗廈律師認(rèn)為,曲瑞可僅僅15周歲,屬未成年人,其性防衛(wèi)意識較弱，在克瑞斯實施所謂的足療行為后,曲瑞可基于自然的生理原因,產(chǎn)生性沖動,完全喪失性防衛(wèi)能力,克瑞斯趁機與曲瑞可發(fā)生了性關(guān)系,克瑞斯先前實施的行為可以認(rèn)定為強奸罪中的“其他手段”,其違背了曲瑞可的意志。因為年僅15歲的曲瑞可到克瑞斯的理發(fā)店學(xué)習(xí)技術(shù)的當(dāng)晚,克瑞斯聲稱教其做足療,曲瑞可一方面是來學(xué)習(xí)的,另一方面又因為與克瑞斯妻子有親屬關(guān)系且年齡尚輕,綜上情況,曲瑞可當(dāng)時既缺乏理解克瑞斯行為性質(zhì)的能力又缺乏防衛(wèi)克瑞斯的意識。在克瑞斯的一番按摩、撫摸及親吻后,年幼的曲瑞可更是進入無知覺狀態(tài),完全喪失反抗能力,不知反抗,克瑞斯才趁機與曲瑞可發(fā)生了性關(guān)系。因此,克瑞斯的先前行為是違背婦女意志的,等言之,克瑞斯的先前行為可以認(rèn)定為刑法236條強奸罪中的“其他手段”。
 

　　需要說明的是,是否有性防衛(wèi)意識是判斷是否違背了婦女意志的前提。刑法236條直接規(guī)定與不滿14周歲的少女發(fā)生性關(guān)系,無論女方是否自愿,均構(gòu)成強奸罪。關(guān)于強奸幼女的情形,并非不要求具備違背婦女意志的要件,而是因為不滿14周歲的少女缺乏性防衛(wèi)意識,立法者將與未滿14周歲的少女發(fā)生關(guān)系的行為直接推定為違背婦女意志。這是因為立法者從保護少女的根本立場出發(fā),認(rèn)為與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系,是對幼女的侵犯與傷害。
 

　　既然立法者認(rèn)為未滿14周歲的幼女缺乏性防衛(wèi)意識,那么認(rèn)為剛滿15周歲且生活經(jīng)歷簡單的少女系相對缺乏性防衛(wèi)意識,是可以為一般人所接受的。因此,可以認(rèn)為曲瑞可相對缺乏性防衛(wèi)意識。假如,克瑞斯的按摩、撫摸行為針對的是18周歲以上的女性,或者有過性經(jīng)歷的14周歲以上的女性,那么在克瑞斯實施其行為前或行為時,對方是有性防衛(wèi)意識的,若在克瑞斯行為當(dāng)時表示反對,此時若克瑞斯強行與對方發(fā)生性關(guān)系,則構(gòu)成強奸。若對方未表示反對,女方雖然經(jīng)過克瑞斯的撫摸等行為也同樣可能基于生理原因進入不知反抗的狀況,但其對克瑞斯的先前行為的性質(zhì)是有正確的認(rèn)識的,因而,克瑞斯先前實施的行為不能認(rèn)定為強奸罪中的“其他手段”,克瑞斯不構(gòu)成犯罪。這兩種結(jié)論均不會有疑問。
 

　　而本案的事實在于,克瑞斯的行為實施在生活經(jīng)歷簡單僅僅15周歲缺乏性防衛(wèi)意識的曲瑞可身上,曲瑞可不能理解克瑞斯的行為性質(zhì),克瑞斯所實施的按摩、撫摸等行為使曲瑞可處于不知反抗的境況,因此,克瑞斯的先前行為使曲瑞可處于不知反抗的狀況,可以認(rèn)定為強奸罪中的“其他手段”。綜上，克瑞斯的行為符合強奸罪的行為特征,亦違背了曲瑞可的性自由意志。因此,克瑞斯的行為構(gòu)成強奸罪。上海刑事辯護律師事務(wù)所